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현대미술의 진정한 저작자 결정 문제에 대한 소고

예술법 | Art Law

by 서유경 변호사 2021. 4. 16. 13:34

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1. 미술저작물의 원본성과 그 출처(origin)로서의 저작자

미술품 거래의 사활은 그야말로 원본성에 달려 있다고 하더라도 과언이 아니다. 크리스티(Christie’s)나 소더비(Sotheby’s)와 같은 세계적으로 명망이 높은 미술품 전문 경매회사들은 미술품의 위작 시비를 가장 경계하며, 이를 위해 감정·증명·담보·보험 등에 있어 끊임없이 노력하고 있다. 컬렉터들은 이들이 제공하는 정보라면 거짓이 아닐 것이라고 신뢰한다.1만에 하나 진위에 문제가 생긴다면 경매회사는 구매자에게 환불을 하여야 하고, 그에 따른 손해배상책임까지 질 수 있다.2)

출처:  https://www.wired.com/story/nfts-boom-collectors-shell-out-crypto/

최근에는 블록체인 기술 및 NFT(Non Fungible Token, 대체 불가능 토큰) 등을 활용하여 미술품의 원본성을 보장하는 논의도 활발하게 진행되고 있다. 블록체인 기술을 접목하여 미술품 거래정보를 분산원장 시스템에 영구히 원본 그대로 보존하여 위·변조 가능성을 없앤다는 것이다.

그런데 ‘원본’이란 무엇인가? 원본이란 혁신과 유일무이함 그리고 작가의 진정성이 결합된 상징적인 구조물로써 시장에서 가치를 창출하는 주요 요소이다. 원본성은 영어로 ‘authenticity’ 내지 ‘originality’라고도 하는데, 이 중에서 ‘originality’는 저작권법상으로는 ‘창작성’으로도 번역된다. 저작권법은 창작성에 대해 절대적 의미의 독창성을 말하는 것은 아니고 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니라 작가 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이므로 자신의 저작물에 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되면 족하다고 하여 저작물의 출처(origin)으로서의 의미가 크다고 본다.3) 

이때 미술계의 ‘원본성’이나 저작권법상 미술저작물의‘창작성’은 그 미술저작물이 바로 출처로서의 저작자에 의하여 창작되었음을 의미한다는 측면에서 서로 통한다. 다시 말해 미술품의 원본성은 곧 그 출처로서의 저작자라는 존재를 전제하는 것이다.

 


2. 현대 미술의 개념미술적 사조와 미술저작자의 존재

혹시 미술저작자란 모두 손수 미술작품을 만드는 고독한 작업을 하는 것으로 알고 있지는 않은가? 그러나 조수의 도움을 받아서 걸작이 만들어지는 경우도 많다. 가장 유명한 사례가 바로 앤디 워홀(Andy Warhol, 1928~1987)이 30대 후반에서 40대까지 뉴욕에서 <팩토리(The Factory)>라는 스튜디오를 지어 창작 활동에 했던 것이다.4)5) <팩토리>는 매우 창의적인 젊은 예술가들의 집합소였지만, 매일 출근하지 않으면 해고될 것이라는 나름의 규칙이 있었다.6)

출처: Factory Panorama with Andy, (1966), Nat Finkelstein.

독일의 정치학자이자 미술사학자인 베레나 크리거(Verena Krieger)는 저서 『예술가란 무엇인가?(Was ist ein Künstler?)』를 통해 예술가란 누구(who)냐가 아니라 무엇(what)이냐고 질문함으로써 ‘예술가란 어떤 존재인가’라는 영역을 넘어 ‘예술적 창조성이 어떻게 작동하는가?’라는 차원으로 논의를 확장시킨다. 미술사적 측면에서 보자면, 조형예술에 종사하던 장인들은 르네상스 시대에 ‘창조자’라는 지위로 격상된다. 18세기 말부터 시작된 낭만주의(Romanticism)7) 시대에 예술가에 대한 숭배가 정점에 이르렀고, 이 시기에 예술가에 대한 ‘내면세계로의 탐닉, 반시민적 태도, 부족한 사회적 인정, 가난·고독으로 인한 고통…’과 같은 ‘천재’로서의 예술인에 대한 통념이 대부분 형성되었다.8)

사실 이전 시대에 활동했던 다빈치(Leonardo di ser Piero da Vinci, 1452~1519), 루벤스(Peter Paul Rubens, 1577~1640), 렘브란트(Rembrandt Harmenszoon van Rijn, 1606~1669)는 공방에서 배웠고, 자신들도 조수를 두고 작품 공방8) 을 운영했다. 루벤스가 남긴 1천 600점의 그림은 도저히 혼자서는 불가능한 작업이다. 그들 그림의 상당 부분은 조수가 그렸지만 그렇다고 그들의 작품이 아니라고 하지는 않는다.10)  

마르셀 뒤샹(Marcel Duchamp, 1887~1968)은 개념미술(conceptual art)의 창시자인데, 조영남은 평소 그의 열렬한 팬임을 자처했었다.11) 뒤샹은 1912년에 그렸던 <계단을 내려오는 누드 No.2(Nude Descending a Staircase No. 2)>라는 회화를 통해 1913년 미국의 국제현대미술전에서 일약 유명인사가 되었으나, 예술가로서 다른 길을 찾고자 회화와 결별하고‘레디메이드(readymade)’12) 개념에 천착하였고, 1917년 ‘R.Mutt’라는 가명으로 기성 제품인 소변기에 <샘>이란 작품명을 붙여 미국 뉴욕 독립예술가협회의 전시에 출품하였다. 

출처:&nbsp; https://www.thoughtco.com/marcel-duchamp-biography-4173366

뒤샹은 “예술품이란 색을 칠하고 구성하는 것일 수도 있지만, 단지 선택만 하는 것일 수도 있다.”라는 의미심장한 말을 남겼지만, 소변기가 예술품인지 아닌지 논란이 일었고 결과적으로 소변기는 전시되지 못하고 방치되었다. 그러나 <샘>은 현대미술사에서 ‘개념미술’의 시초로 평가되며 후대 작가들에게 매우 큰 영향을 미쳤다.13)14) 

출처:  https://massmoca.org/sol-lewitt/

현대 개념미술의 확립에 기여한 상징적인 미국의 예술가인 솔 르윗(Sol Lewitt, 1928~2007)은 “예술가가 개념적 형태의 예술을 한다는 것은 모든 계획과 결정이 사전에 이루어지며 그 실행이란 단지 형식적인 것에 불과하다.”라고 말한 바 있다.15)  한편 작품을 판매하여 세계적으로 가장 부유한 예술가 중 한 명으로 알려진 데미안 허스트(Damien Hirst, 1965~)는 “조수들이 나의 점 그림들을 그렸지만 내 마음이 모두 그 안에 있다.”라고 말하며 자신의 미술품이 조수에 의해 제작된다는 사실을 옹호한 바 있다.16) 

출처:  https://damienhirst.com/  

 


3. 현대미술의 저작자를 결정하는 문제에 대해 사법자제의 원칙을 지켜야만 하는가?

세계 최초의 저작권법은 1710년에 영국에서 제정되었던 ‘앤 여왕법(the Statute of Anne)’이었고, 미국에서는 1790년에 저작권법이 제정되었다.17)  예술계의 측면에서 보자면 18세기 말부터 낭만주의 사조가 등장하여 귀족의 후원을 받고 예술활동을 하던 이전 시대와는 달리 창작 활동도 하나의 독립된 직업으로 삼는 전업 작가가 등장하였다. 다시 말해 개성을 강조하는 낭만주의 시대의 도래와 함께 저작권은 인간의 재산권 모델로서 발전되어 왔다.18) 

저작권법의 보호 대상인 저작물은 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’(제2조 제1호)인데, 2006. 12. 28. 전면개정 이전까지 구법에서는 이를 ‘문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물’이라고만 정의하였다. 구법의 문구에 관한 해석 역시 인간에 의한 사상·감정의 표현이면 저작물에 해당될 수 있다고 넓게 풀이하고 있었는데, 전면개정된 이후의 법은 이러한 해석론을 반영한 것이다.19)

한편 1960년대 중반부터 나타나기 시작한 포스트모더니즘(post-modernism)은 하나의 통일된 사조나 운동은 아니지만 모더니즘(modernism)에 대한 반동으로서, 그 중심적 동기는 모더니즘을 통해 수립된 고급문화와 저급문화의 엄격한 구분과 예술 각 장르 간의 폐쇄성에 대한 반발이다.20)  포스트모더니즘은 저작권 보호에서 규정하는 창작성(originality), 소유권(ownership), 그리고 표현(expression)의 전통적인 규범에 반대한다. 물론 저작권법이 예술 그 자체를 정의하는 것이 아니므로 저작물성을 판단하는데 유연한 범주를 제시하는 것은 사실이지만, 포스트모더니즘 사조에 따르면 한때 예술의 본질이라고 여겨졌던 예술적 표현이란 예술적 관념에 복종(subservient)한다. 예술적 발상을 예술적 표현보다 우선하는 사조에서 저작권법은 창작적 표현을 보호하고자 하므로 충돌이 발생한다.

출처: Sol LeWitt, (1968),   https://www.moma.org/collection/works/146945

포스트모더니즘에 의해 제기되는 문제들을 해결하기 위하여 저작권법의 큰 틀을 변경하여야 할 것인가? 뒤샹이 소변기에 예술적 개념을 부여하였듯 모든 것이 잠재적으로 예술로서 취급될 수 있는 비정형적이고 예측할 수 없는 시대에서, 르윗과 허스트가 자신의 아이디어를 구현하기 위하여 특정한 색과 형태를 선택하되 조수를 고용하여 창작적으로 표현하였듯, 아이디어를 제시한 자에게 저작권법적인 보호를 해주기 위하여 저작권법의 문턱을 더 낮추어 확장하여야 할 것인가? 

이렇듯 오늘날 저작권법으로는 포스트모더니즘 예술에 관하여 보호를 확장하기 어려운 측면이 있다.21) 그렇다고 하여 저작권법이 아이디어까지 보호하는 것으로 나아간다면 그것은 곧 아이디어에 대한 독점·배타적 권리를 인정하게 되는 것이므로 바람직하지 못하다. 저작권법이 창작적 표현만을 보호하되 그 아이디어는 보호하지 않음으로써 그러한 아이디어의 전파와 활용에 의하여 학문과 예술이 발전되도록 하고 있는 것이기 때문이다.22)  특히 개념미술(conceptual art)에 있어서 아이디어까지 보호하려고 한다면 그 예술가의 아이디어가 맞는지 판단해야 하는데, 이것은 매우 자의적일 수 밖에 없고,23) 표절 시비가 끊이지 않을 것이므로 학문과 예술의 발전에 도움되지 않을 것이다.

Photo by César Couto on Unsplash

그럼에도 불구하고 사견으로는 포스트모더니즘 예술, 현대예술에 관하여서는 아이디어와 표현이 흑과 백처럼 이분법적으로 분리가 된다고 못을 박기보다는 '언제 어디에서부터 아이디어가 표현으로 치환되기 시작하는가'에 관하여 법과 예술이 함께 논의해야 할 필요가 있다고 본다. 이 부분에 관하여 법이 과연 예술의 영역을 판단할 수 있을 것인지에 관하여 자제하고 유보적 입장을 취할 수도 있겠지만, 그러한 관점을 유지하면 변화하는 예술의 영역에 대해 법이 섣불리 다가갈 수 없게 됨에 따라 그 간극이 멀어질 수 있기 때문이다.

예술이 시대의 사조와 호흡하며 변화하여 가듯이, 법 또한 마찬가지로 예술과 그 호흡을 맞대어 변화해갈 수 있어야 한다. 이러한 관점에서 아이디어와 표현이 분리될 수밖에 없다는 이분법적 법리보다는 그라데이션(gradation)적 관점으로 판단할 수 있는 법리를 마련할 수는 없을까? 그라데이션의 관점은 아이디어와 표현의 경계를 모호하게 할 뿐만 아니라 분명한 판단기준을 마련할 수 없기에 저작권법의 가장 기본적인 원리를 무너뜨린다는 비판이 응당 제기될 수밖에 없을 것이다. 그렇다면 저작권법 상 창작자 원칙의 중대한 예외인 업무상 저작물처럼, 개념미술과 같은 특이한 미술저작물에 한하여 예외적 수정 법리를 도입할 수는 없을까?


참고자료

1) IT CHOSUN (2019.08.09.), “”위조 꼼짝마“…블록체인 거래, 미술품 시장을 확 바꿀 것”,
http://weeklybiz.chosun.com/site/data/html_dir/2019/08/08/2019080801841.html2) 김성혜, 「유통자로서 미술품 경매의 발전」, 서울대학교 대학원 미술경영학 박사학위 논문, 2019. 02., 63쪽 및 67쪽.
3) 정상조·박준석, 『지식재산권법』, 홍문사, 257쪽; 대법원 1995. 11. 14. 선고 94도 94도2238 판결 참조.
4) 정상조, “[정상조의 생각] 조영남 대작사건의 핵심은 윤리”, 
http://www.etoday.co.kr/news/view/1690728
5) 위키피디아, “https://ko.wikipedia.org/wiki/앤디_워홀
6) The New York Times, “Tales From the Warhol Factory”, 2018. 11. 12.,
 
https://www.nytimes.com/2018/11/12/style/andy-warhol-factory-history.html7) 낭만주의는 18세기 말부터 19세기 초에 걸쳐 유럽의 모든 나라에서 일어난 예술상 및 철학상의 경향으로서, 산업 혁명으로 인한 사회 변화를 따르기 보다는 개성을 존중하고 자아의 해방을 주장하며 상상과 무한한 것을 동경하는 주관적이고 감정적인 태도를 그 특징으로 한다. 이하 다음 링크 참조.
월간미술, https://monthlyart.com/encyclopedia/filter:%EB%82%AD/8) 베레나 크리거, 『예술가란 무엇인가』, 조이한 역, 휴머니스트, 2010, 이하 아래 서평 참조.
중앙선데이, “‘고독한 천재 예술가’는 낭만주의가 낳은 고정 관념”, 2010. 09. 19.,
https://news.joins.com/article/4466231 
9) 공방(工房, workshop)이란 예술가, 장인 등이 작품을 제작하기 위한 방 혹은 작업장이다. 고대 이집트, 아시리아 등의 미술은 그 배후에 대규모 그리고 조직적인 궁정 공방의 존재를 상상하게 하고, 공적인 조직으로서 기술자 집단이 확인되는 것은 고대 로마이며, 서양 중세에 있어서는 대성당 건조에 필요한 모든 분야의 집단이 그 사업에 종사했다. 르네상스 시대에는 개개의 공방이 자립한 기업가로서 수도원에서 독립했고, 16세기 피렌체에서는 기를란다이오(Domenico Ghirlandajo), 베로키오(Verrocchio) 등의 대공방을 낳아 고객의 주문에 따라 제작했다. 공방은 근세까지 기술의 전승과 공인의 기능을 해왔지만, 아카데미의 성립과 함께 두 가지 기능은 후자에게로 옮겨졌다. 이하 다음 링크 참조. 
월간미술,  https://monthlyart.com/encyclopedia/%EA%B3%B5%EB%B0%A9/10) 도진기, 『판결의 재구성』, 비채, 2019: 제2부 현대미술과 법 – 2016년 조영남 화투 그림 사건 (참고: 쪽 번호가 없는 전자책을 참고하였으므로 쪽 번호를 표기하지 않음).
11) 한겨레, “조영남 ‘대작’ 사건이 말하는 것”, 2016. 5. 18.,
http://www.hani.co.kr/arti/culture/culture_general/744421.html
12) 레디메이드(readymade)란 사전적 의미로는 ‘기성품의, 전시용의’ 작품이란 뜻이지만 뒤샹이 1913년 임의로 양산된 제품을 예술로서 전시하기 위하여 만든 말이다. 뒤샹은 소변기나 삽처럼 대량생산된 물건을 전혀 변형시키지 않고 제목만 첨부한 후 전시함으로써 그 물건을 기성품 조각으로 승화시켰다. 이하 다음 링크 참조. 월간미술 미술용어사전, https://monthlyart.com/encyclopedia/레디메이드/ 
13) 2018; 국립현대미술관, “<마르셀 뒤샹> 프롤로그, 봉쥬르 뒤샹!”에서 재인용
http://www.mmca.go.kr/pr/blogDetail.do?bId=201812030000152 
14) 중앙일보, “조수와 함께 작업하는 개념미술 ... 100년 만의 논란”, 2018. 12. 03.,
https://news.joins.com/article/22679604(검색일: 2019.11.27.).
15) 원문: “When an artist uses a conceptual form of art, it means that all of the planning and decisions are made beforehand and the execution is a perfunctory affair.”, 이하 다음 링크 참조.
Artnet, Sol LeWitt, http://www.artnet.com/artists/sol-lewitt/16) 원문: “Assistants make my spot paintings but my heart is in them all.”, 이하 다음 링크 참조.
 Telegraph, “Damien Hirst: assistants make my spot paintings but my heart is in them all”, 2012. 1. 12., https://www.telegraph.co.uk/culture/art/art-news/9010657/Damien-Hirst-assistants-make-my-spot-paintings-but-my-heart-is-in-them-all.html17) A Brief History of Copyright, http://www.iprightsoffice.org/copyright_history/ 
18) 남형두, 「법과 예술 – 조영남 사건으로 본 주리스토크라시(Juristocracy)」, 정보법학 제20권 제2호, 40쪽.
19) 정상조·박준석, 전게서, 254~255쪽.
20) 모더니즘(modernism)이란 ‘근대성(modernity)’과 관련된 미술 전반을 지칭하는데, 르네상스 이후에 생겨난 개념으로 사상과 예술에 두루 걸쳐 나타나는 현재와 오늘의 모습에 충실하려는 인간의 이성적 노력을 촉구하는 독특한 시대 의식이자 태도이다. 미술사에서는 대략 1860~1970년대 정도로 파악한다. 모더니스트들은 오늘의 새로움 자체를 절대적인 것으로 삼는 경향이 있고, 이전의 예술 전통에 대한 의도적인 파괴를 지향하며 과거와는 근본적으로 다른 감수성이나 스타일, 방식, 기법, 형식을 강조하게 되고, 개별 예술의 자율을 주목하며 각 예술 간에 경계를 설정하여 왔다. 이하 다음 링크 참조. 월간미술 미술용어사전, “https://monthlyart.com/encyclopedia/filter:모/
21) 월간미술 미술용어사전, “https://monthlyart.com/encyclopedia/포스트모더니즘
22) Lori Petruzzelli, Copyright Problems in Post-Modern Art, DePaul Journal of Art, Technology & Intellectual Property Law, Volume 5 Issue 1 Winter 1994/Spring 1995, Article 5, p.2~3.
23) 정상조·박준석, 전게서, 261쪽.
24) Lori Petruzzelli, 전게 논문, p.137~138.

 


서유경 (Yukyung Seo)

법률사무소 아티스
변호사

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Website: www.artislaw.pro/

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